作者：瑞辉律师
自吴英集资诈骗案曝光以来，社会给予极大关注。我们同情年轻的生命，惋惜企业不善管理带来的恶果，抱怨金融的垄断，仇视人性的贪婪，然后不约而同开始以案说法，展开罪与非罪、生或死的大讨论。与其说期待吴英案最终有公正的结果，不如说期待司法制度因此案而得到启发与进步。奇迹与转机终于在最高人民法院死刑复核审中展现，无论发回重审最终结果有无遗憾，但司法的光芒已经照到吴英的身上，虽然最高院复核裁定中进一步阐明了案件事实，但是，这种事实阐明只是在现有的证据、已知的证据和现行有关法律与目前政策基础上作出的正常判断，并不代表发回重审的最终判断。今天有报道称，温州金融改革试验区方案实施细则将于近日公布，这将促进民间融资阳光化和规范化，鼓励民间资本进入金融领域，对浙江省仍至全国的民间资本合法运作有积极意义，从另一侧面有助于吴英案的客观分析。
我认为，最高人民法院复核裁定中的案件事实认定具有客观性，但不能作为重审做出新判决的唯一依据。既然发回重审，就应当对全案包括犯罪事实的重审，而不应当仅以量刑畸重不立即执行死刑而重新作出判决。案件发回重审到再次作出判决，其间还有一个时间过程，或许有新的证据包括证人证言，或许有新的有利事实，或许有新的法律与政策出台，或许很多的或许，这是我们美好的期许。
虽然不能接触到案件具体的事实证据，但根据吴英案已有的判决和报道，依然可以探讨我国正在发展与进步的司法制度，从而得到启发与展望。
一、从吴英案看司法制度在实践中的运用。
1、未经判决，不能确定有罪原则。这是人民法院独立行使审判权的体现，也是认定刑事犯罪和刑事处罚的法定程序。《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。但这一司法制度在吴英案中没有得到较好体现。我们遗憾地看到，吴英案在侦查阶段，虽然是以非法吸收公众存款罪立案，但公安机关此时停止了吴英所在的本色集团全部经营活动，实际上已先于法院独立审判前作出有罪推定；吴英案在检察院审查被捕后，吴英所在的本色集团部分重要财产进行了拍卖，包括吴英用心设计的100个房间有100种装修设计风格的酒店，以及合法登记注册的经营权。吴英此时的身份仅是犯罪嫌疑人，尽管公安机关较谨慎地将有关拍卖款存于专案帐户中，但经营权、不动产等财产价值是无法与拍卖后所得的货币价值相等同的，因为根据市场规律原则，货币本身是不及经营权、不动产或投资性动产价值的。这种做法显然影响着犯罪事实和不能偿还债务的客观认定。
未经判决不能确定有罪原则，还体现在涉及经济犯罪侦查时，需要分清刑事犯罪与企业财产权的关系，且不能将未决的执行权提前到判决定罪前，特别是针对民营企业。公安机关、检察机关不应当以法定代表人或某股东涉嫌犯罪之理由，将其合法投资注册的公司牵连灭杀，一概否定企业财产合法性，损害公司、股东、债权人、员工、消费者等民事权利。在法律主体上，自然人吴英与其所在的本色公司并不等同一个主体，吴英是吴英，公司是公司。即使法定代表人或某股东最终确定犯罪，其持有的股权和企业经营权、发展权都应依照《公司法》规定的程序进行，而非由公权力非经法定程序处理。《公司法》第３条规定，“公司企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”公安机关在发现企业涉及经济犯罪时，更应保护所在的企业及企业资产，使其尽可能良性运作，避免企业减少价值遭受损失，应当使债权人（或受害人）损失最小化。
这一方面，我国已有较好的案例，如国美黄光裕案，从始至终都遵守《公司法》的规定，并未将犯罪行为人与其所在企业株连进来，保障了犯罪行为人作为股东在公司中依法行使的股东权利，也保障了企业法人权利，从而避免因为株连企业而造成企业倒闭等社会乱象。本人在之前办理的一起涉嫌非法吸收公众存款案中，当地公安机关也考虑到未经判决不能推定有罪原则，故在法院做出有罪判决之前，未将企业关闭或接管，而是要求企业合法地运作与管理。正因如此，犯罪嫌疑人及其所在的公司更加关注企业的价值最大化，确保受害人减少损失，最后使受害人在法院判决前得以受偿。但是，近来在办案中，还是发现类似吴英的案件，包括某些物业管理公司，在公安的默许下，对涉嫌犯罪的法定代表人或控股股东所在的公司，用一把锁将公司的全部财产扣留，并以抵偿租金或管理费为名予以没收，随意处分。即使是涉嫌违法经营，也只能停止经营行为，并需进行依法审计清算。假设，这种未经法院判决一概推定有罪的做法，公权力机关依然我行我素，不杜绝并泛滥的话，人人都自以为有执行权，其恶果必将是滥用职权，以犯罪打击犯罪，失去正义的价值与基础。
2、疑罪从无原则。《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，以及现行的第162条第3项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是疑罪从无原则（无罪推定原则）法律规定，这一原则的制定，取消了有罪类推，成为我国刑事司法制度进步和保障人权的一大亮点。本人认为，就吴英案而言，司法机关对吴英的定性为集资诈骗罪就是类推。从各方面的报道和原有判决显示，吴英的公司经营受阻是由于与债权人发生纠纷，其后是公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪而刑拘，接着是以涉嫌集资诈骗而逮捕，最后由金华法院、浙江高院与最高院都以集资诈骗定罪。援引最高院裁决书：吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。案件发回浙江高院重审。
《刑法》第192条规定的集资诈骗罪：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，…….”即构成本罪，必须主观上是有“非法占有”的故意，客观行为上使用了“诈骗方法”，事实结果是有“集资”。纵观吴英的发家史和本色集团的相关做法，我们可以看到吴英是一个勤劳、胆大、有理想的人，在债权人林卫平眼里是踏实能干，不会去赌博，不会去洗钱的一个女孩。吴英从经营美容业开始，就投资实业并亲自参与经营管理，完成了原始积累，可谓小有成就。在其后投资的本色酒店，吴英还亲自设计100个房间，分别具有100种装修风格，每个风格不同，吸引消费，带动其关联的建材、家具、家纺经营。这种创业精神和创新理念不是一般想非法占有他人财产的人所具备的，唯有真正想做一番事业的人才会有。最关健的是，用民间融资去做更大的产业，是浙江温州民营企业发展起来的特有的模式，普遍存在。胆大、团结、敢为人先是温州人成就财富神话的根本道理。温州抄房团、抄矿团等都是这种民间资本闲置或再利用的产物。我并不完全赞颂这种民间融资高息贷款或蜂涌而至的抄作做法，但确实在过去曾经是先进模式，带动和发展了当时的经济。除了吴英，相信有很多企业是通过这种民间融资的方式发家致富的。所以，身为浙江人的吴英，深受温州模式的影响，在创业的动力下，这种影响促成吴英利用民间资本投资兴业，她不存在非法占有的故意，她也无需通过诈骗手段，只要吴英是个做事业的人，民间融资自然向她靠拢，轻而易举。正因如此，吴英直接债权人林卫平、徐玉兰等人否认自己被吴英欺骗，而林卫平等所谓的下线更是温州模式、浙江模式的赞成者，他们都是自愿用这种方式投资，而不存在被骗，更不存在被吴英骗。至于吴英未将企业内部的资金问题向外公布，更不能称其虚构事实，隐瞒真实。除上市企业外，企业不可能在正常运营时随意对外宣扬企业资金或投资的细节，何况吴英完全自信能够通过经营活动最终盈利，并且确实用于大举购置不动产或大办企业。当主观“占有”的故意不存在、客观上诈骗行为模糊时，人民法院应当适用疑罪从无原则，而不能勉强类推。当一种曾被赞颂、被默许的普遍现象类推成某种严重犯罪时，我们应当思考法律的公平与正义。一个恒古的问题 “先有蛋还是先有鸡”可作比喻，当我们如今看到鸡蛋和鸡同时出现在眼前时，无论判定是“先有蛋”或是“先有鸡”都可能是错误的，唯一合理的做法是不作回答。人民法院在事实与证据面前，无法排除合理质疑时，宁可错放也不可冤判，这是疑罪从无原则在司法实践中最好的运用，否则很多案件经不起历史的检验。
二、从吴英案看民营企业法律风险意识淡薄的问题。
毋庸置疑，大多数民营企业是从家族式或作坊式发展而来，或者从个体工商户演变而来，太多的个人意志或家族意志引导着企业。他们关注盈利和规模，不太注意规范管理，更多时候轻视法律的作用。但殊不知，千里之堤毁于蚁穴，没有规范理念与法律意识，规模再大有时也枉然。很多企业主辛苦多年，好不容易发家致富或赚到第一桶金或者起步不久时，被刑事立案或最终被追究刑事责任，锒档入狱。历时五年的吴英案就是一个例子。虽然，本人认为吴英无罪，但对其经营之道却不敢赞同，除了激进，更缺少规范管理和法律意识。
1、首先在于企业投资理念上，吴英过于激进与冲动。本来激进与冲动对于企业投资者来说不是坏事，而是动力源泉，但是法律不断完善细化的今天，企业投资已不再象过去那么简单纯粹，需要全盘策划研究，并结合法律。吴英年轻敢闯，富有理想，更追求完美，吴英的企业除了自身的原始积累资金投入外，还有亲友的投入支持。如果其不要太激进和理想化，自然没有必要对外融入巨资。如其不融入民资，或通过合作投资方式融资，投资理念就相对稳重。
所以企业在投资设立时，需要考虑市场形势，了解经济规划和产业政策，不能脱离现实及资金实力肓目投资，否则再好的盈利模式只能成为设想而难以实现。
2、吴英可能对企业法人财产与个人财产缺少认识、互为混淆，所以随心所欲，未能尊重和充分利用公司章程、公司股东决策制度，使得公司行为变成其个人行为，从而差点将自己送上断头台。《刑法》第200条规定，“单位犯192条(集资诈骗罪)的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”假设本色集团民间融资是公司行为非吴英个人的行，即是真有非法占有的故意，有诈骗的客观事实，那么构成集资诈骗罪的主体应当是单位而不是吴英个人，是单位犯罪，吴英个人不可能面对死刑的折磨。（当然本人只是在此例举公司行为与个人行为在法律结果上的区分，并不是鼓励企业利用单位进行犯罪。）现今有些民营企业仍然留有过去的家长式作风，一切都是老板个人说了算，尽管可能有多名投资股东，但控股股东也喜欢将个人意志强加于其他股东和公司章程之上，所谓的股东会制度、董事会制度等从不善用。这种家长式决策作风，个人形象与威性似乎得到充分满足，但公私不分，对企业的规范管理与健康发展危害极大。
3、吴英肓目相信和依赖资金与权力，忽视法律，助长腐败之风。从吴英对资金的使用与运作上，我们看到吴英对资金实力的极度信任和对某些权力人员的依赖，认为雄厚的资金加之较好的上层人脉能够成就其大业，但实际在关键时刻，无论是资金或是权力都成为一种推手，将其推入犯罪的云雾中。我们赞成企业应保持与政府相关机构有效合法的沟通，不赞成利用金钱建立沟通渠道，虽然腐败之风难以杜绝，但企业不要主动去助长。只要企业依法经营、规范运作，保持法律理性与道德觉知，防范风险远离犯罪一定能做好。
在民主与法制不断进步的今天，吴英案带给社会的思考太多，她是商场上的初生牛犊，却无力承担金融垄断制度带予的法律风险，她曾经的辉煌却让她失去自由。也许，今天的她已不再像从前那样对法律黯然无知，但是代价之大，谁不惋惜。我们呼吁实事求是，呼吁客观公正，呼吁制度规范，呼吁打破垄断，这一切不仅为了吴英，更是为了今天或明天的民营企业、中小企业。
2012年4月26日星期四于广州